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      “一样的发现创造”和“一样的发现或实用新型”是专利法体系中的两个观点。从字面含意懂得,按照《专利法》第二条,发现创造包孕发现、实用新型和外观设计;而若是不斟酌外观设计的话,发现创造就同等于发现或实用新型。如斯能够得出:“一样的发现创造”和“一样的发现或实用新型”的含意相反。但若是当真研究一下这两个观点,会发现两者的本色含意具有素质差别。但在代理和审查的理论中,具有不少将这两者搅浑的景遇,因而,有必要厘清这两个观点的区分,防止在代理理论中给请求人的好处形成不必要的失落。   一、出处差别   (一)“一样的发现创造”的出处   “一样的发现创造”出自于《专利法》第九条,内容以下:   “一样的发现创造只能授与一项专利权。然而,同一请求人同日对一样的发现创造既请求实用新型专利又请求发现专利,先取得的实用新型专利权还不终止,且请求人声明废弃该实用新型专利权的,能够授与发现专利权。   两个以上的请求人别离就一样的发现创造请求专利的,专利权授与最早请求的人。”   上述法条第一款中,“一样的发现创造”涌现了两次;第二款中,“一样的发现创造”涌现了一次。除此之外,“一样的发现创造”未在《专利法》其余任何一个条目中涌现过。   (二)一样的发现或实用新型的出处   “一样的发现或实用新型”出自于《专利法》第二十二条第二款,内容以下:   “新颖性,是指该发现或实用新型不属于现有技巧;也不任何单位或团体就一样的发现或实用新型在请求日以前向国务院专利行政部门提出过请求,并记录在请求日以后发布的专利请求文件或布告的专利文件中。”   “一样的发现或实用新型”涌如今上述法条第二款关于抵牾请求的局部中。别的,在审查指南中关于新颖性的章节中提到新颖性的审查准绳之一,是“一样的发现或实用新型”。   二、合用的场景差别   (一)按照第一局部的内容,“一样的发现创造”出自于《专利法》第九条,并且未在《专利法》其余任意一项条目中涌现,因而能够确定,“一样的发现创造”是一个专用于确定能否反复授权的特定观点。   在仅斟酌《专利法》第九条的景遇下,“一样的发现创造”在合用时:   1. 若是两个专利请求属于一样的发现创造,那末,基于先请求准绳,专利权授与最早请求的人;   2. 若是该两个专利请求的请求日相反,那末需求该两个专利请求的请求人切磋确定请求人;   3. 若是该两个专利请求属于《专利法》第九条第一款后半局部划定的景遇,则许可请求人废弃已授权的实用新型专利权,以取得发现的专利权。   (二)按照第一局部的内容,“一样的发现或实用新型”是判别一件专利请求能否具有新颖性的准绳之一。若是一件专利请求与一项现有技巧或一件抵牾请求形成“一样的发现或实用新型”,那末该项专利请求不具有新颖性。   (三)虽然“一样的发现创造”与“一样的发现或实用新型”合用于差别的场景,但在一定景遇下,两者之间也会涌现竞合关连。具体地,在上述第1条的景遇下,在先请求形成后一请求的现有技巧或抵牾请求,因而,也能够合用《专利法》第二十二条第二款,经由过程否认后一请求的新颖性而不授与其专利权。   对此景遇,《专利审查指南》第二局部第三章第六节专门划定了以下内容,以确定两者竞应时的处置划定规矩:   “在先请求形成抵牾请求或已公然形成现有技巧的,应按照专利法第二十二条第二、三款,而不是专利法第九条对在后专利请求(或专利)举行审查。”   《专利法》第九条与第二十二条第二款之间的这类竞合关连,也很容易使代理人、审查员疏忽“一样的发现创造”和“一样的发现或实用新型”之间的区分,将两者搅浑。   三、本色内容差别   (一)对“一样的发现创造”,《专利审查指南》第二局部第三章第6.1节划定:“若是一件专利请求或专利的一项权益要求与别的一件专利请求或专利的某一项权益要求庇护规模相反,该当以为它们是一样的发现创造。”由此可知,一样的发现创造,意指两件专利请求中具有两项庇护规模相反的权益要求。   别的,《专利审查指南》还划定:“权益要求的庇护规模仅局部堆叠的,不属于一样的发现创造。”   (二)对一样的发现或实用新型,《专利审查指南》第二局部第三章第3.1节划定:“被审查的发现或实用新型专利请求与现有技巧或抵牾请求发布的相关内容相比,若是其技巧畛域、所解决的技巧问题、技巧计划和预期后果本色上相反,则以为两者为一样的发现或实用新型。”   (三)分析上述(一)、(二)局部的内容可知,“一样的发现创造”与“一样的发现或实用新型”具有以下差别:   在形式上,“一样的发现创造”的比对对象是两件专利请求的权益要求,不包孕说明书或附图等局部内容;而“一样的发现或实用新型”的比对对象是一件专利请求的权益要求与其余专利请求(当现有技巧的类型为专利文献时)的局部内容。   在实体上,决议两个专利请求的权益要求能否属于“一样的发现创造”,要看两个权益要求的庇护规模能否相反;而决议一个专利请求能否与现有技巧或抵牾请求形成“一样的发现或实用新型”,则需求看两者的技巧畛域、所解决的技巧问题、技巧计划和预期后果四个方面,并且在这四个方面实行宽松的考察尺度,即本色上相反的尺度。   单说“技巧计划的本色上相反”,与“庇护规模相反”的含意有较着区分。   按照《�@�审查指南》第二局部第三章第3.2节的内划定,相反内容的发现或实用新型、具体(下位)观点与普通(上位)观点、习用手腕的间接置换等,都属于“一样的发现或实用新型”,此中下位观点与上位观点、习用手腕的间接置换,以及无关数值和数值规模的几种景遇(此处再也不具体罗列),归属于本色上相反的规模。   而按照《最高人民法院关于审理加害专利权纠纷案件使用法律若干问题的解释》第七条的划定:   “人民法院判定被诉侵权技巧计划能否落入专利权的庇护规模,该当审查权益人主张的权益要求所记录的局部技巧特性。   被诉侵权技巧计划包含与权益要求记录的局部技巧特性相反或同等的技巧特性的,人民法院该当认定其落入专利权的庇护规模;被诉侵权技巧计划的技巧特性与权益要求记录的局部技巧特性相比,缺少权益要求记录的一个以上的技巧特性,或有一个以上技巧特性不相反也差别等的,人民法院该当认定其不落入专利权的庇护规模。”   虽然上述司法解释第七条的内容是用来规范加害专利权的景遇,但其对审查反复授权时确定能否属于“一样的发现创造”,仍具有指导意义。权益要求的庇护规模该当以权益要求所记录的局部技巧特性为准,若是有一个以上的技巧特性不相反或同等的,应认定该两件专利请求的庇护规模不相反,不应属于“一样的发现创造”。   本色上,“一样的发现创造”或许与上述归属于“一样的发现或实用新型”中的“相反�热莸姆⒚骰蛘呤涤眯滦汀钡暮�义相反。《专利审查指南》第二局部第三章第3.2.1节中对“相反内容的发现或实用新型”的界说以下:   “若是要求庇护的发现或实用新型与对照文件所公然的技巧内容完全相反,或仅仅是简单的笔墨变换,则该发现或实用新型不具备新颖性。别的,上述相反的内容该当懂得为包孕能够从对照文件中间接地、毫无疑义地确定的技巧内容。”   这也与专利审查规程中关于《专利法》第九条的以下划定不约而同:两件请求的权益要求仅仅是笔墨表述差别,其本色内容统一的,也属于“一样的发现创造”。   综上所述,在审查“一样的发现创造”时,应实行严正的相反尺度,若是两件专利请求的权益要求有一个以上的技巧特性不相反或差别等的,那末就该当确定该两项权益要求的庇护规模不完全相反,不属于“一样的发现创造”。而对“一样的发现或实用新型”的审查,则能够实行宽松的相反尺度,即包孕《专利审查指南》中罗列的本色上相反的几种景遇。   四、推理印证   在得出上述论断之后,还能够经由过程一个推理来印证之。   《专利审查指南》第二局部第三章第6.1节,给出了一个不属于“一样的发现创造”的一个示例:   “权益要求中具有以延续的数值规模限制的技巧特性,其延续的数值规模与别的一件发现或实用新型专利请求或专利权益要求中的数值规模不完全相反的,不属于一样的发现创造。”   而在《专利审查指南》第二局部第三章第3.2.4节中,无关数值规模的内容中罗列了以下几种景遇:   “(1)对照文件公然的数值或数值规模落在上述限制的技巧特性的数值规模内,将破碎摧毁要求庇护的发现或实用新型的新颖性;   (2)对照文件公然的数值规模与上述限制的技巧特性的数值规模局部堆叠或有一个配合的端点,将破碎摧毁要求庇护的发现或实用新型的新颖性;   (3)对照文件公然的数值规模的两个端点将破碎摧毁上述限制的技巧特性为分离数值并且具有该两端点中任一个的发现或实用新型的新颖性。”   上述三种景遇显然都属于数值规模不完全相反的景遇,但按照《专利审查指南》的划定,上述三种景遇却都属于“一样的发现或实用新型”,进而不具有新颖性。因而,这就印证了上述论断:“一样的发现创造”差别等于“一样的发现或实用新型”;归属于“一样的发现创造”的景遇,必定归属于“一样的发现或实用新型”;但归属于“一样的发现或实用新型”的景遇,其实不必定归属于“一样的发现创造”。

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